5. JURISPRUDENCIA DE LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC) es el organismo nacional encargado de investigar y aconsejar sancionar las infracciones y delitos contra la libre competencia en los mercados en la Argentina. En tal carácter, es el órgano de aplicación de la ley 22.262 de defensa de la competencia, y fue creado por dicha ley en 1980 como sucesor de la antigua Oficina de Monopolios del Ministerio de Economía. Desde que comenzó a funcionar, la CNDC ha investigado una serie de casos que involucraron asociaciones de prestadores de servicios de salud y administradores de fondos para la salud, y sus dictámenes en dichos casos pueden considerarse como la fuente básica de interpretación de la ley para circunstancias similares.

Al respecto, cabe recordar que la ley 22.262 establece en su artículo 1º la prohibición de todos aquellos actos que "limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general" A su vez, el artículo 2º de dicha ley define a la posición dominante en un mercado como una situación en la cual una persona "es la única oferente o demandante (...) o cuando, sin ser la única, no está expuesta a una competencia sustancial". Dicha definición se extiende además al caso de un grupo de personas, si se da que "no existe competencia efectiva entre ellas, o sustancial por parte de terceros".

De entre los diversos actos y conductas en los mercados de servicios de salud que han sido objeto de análisis a la luz de la legislación de competencia por parte de la CNDC, se destacan dos grandes grupos: casos de fijación de precios, aranceles y honorarios profesionales; y casos de imposición de exclusividad en la contratación de servicios de salud. Del primero de tales grupos, sobresalen los siguientes ejemplos:

1) CNDC c/ Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1982): En este caso, el Colegio de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal decidió actualizar los aranceles que ya venía fijando por aplicación de inyecciones y nebulizaciones. Esta información llegó a conocimiento de la CNDC, que inició de oficio un sumario administrativo a dicho Colegio, imponiéndosele posteriormente una multa, y emitiéndose una orden de cese de su conducta, a fin de que en el futuro se abstuviera de fijar aranceles profesionales. Este fue el primer caso en el cual se interpretó que la práctica de fijación de aranceles u honorarios profesionales obligatorios infringía la ley 22.262, por considerársela un mecanismo de acción concertada de los profesionales para restringir la competencia entre ellos e incrementar los precios de mercado.

2) CNDC c/ Asociación Argentina de Anestesiología (1983): Este caso se inició de oficio en virtud de una comunicación de la Asociación Argentina de Anestesiología de una lista de precios mínimos de los distintos servicios anestesiológicos destinada a entidades privadas que no pertenecían al sistema nacional de obras sociales. Dichos precios resultaban superiores a los establecidos por el nomenclador nacional que existía en aquel entonces. Luego de su investigación, la CNDC concluyó que la asociación habría infringido el artículo 1° de la ley 22.262, al poner en marcha un mecanismo tendiente a fijar precios mínimos y uniformes por los servicios de los médicos que agrupaba, y aconsejó la imposición de una multa y la emisión de una orden de cese para que la mencionada entidad se abstuviera de fijar aranceles.

3) Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio Oficial de Farmacéuticos y Bioquímicos de la Capital Federal (1987): En este caso, el Colegio Oficial de Farmacéuticos fue denunciado por presionar a las farmacias para que redujeran sus horarios de atención al público y no efectuaran descuentos o bonificaciones en los precios de venta de los medicamentos. Una vez comprobados los hechos denunciados y el poder de mercado del Colegio en el ramo, la CNDC concluyó que dicha entidad había abusado de su posición en la actividad farmacéutica, procurando regular artificialmente el mercado de venta de medicamentos y obstruyendo el libre juego de la oferta y la demanda. El denunciado recibió una sanción a través de una multa.

4) CNDC c/ Asociación Rosarina de Anestesiología (1988): La conducta analizada en este caso fue la difusión por parte de la Asociación Rosarina de Anestesiología de un listado de aranceles diferenciales, superiores a los establecidos en el nomenclador nacional entonces vigente. Como resultado de la correspondiente investigación de mercado, se comprobó que los médicos anestesiólogos que pertenecían a la asociación denunciada se negaban a atender a los beneficiarios de obras sociales que no aceptaran los aranceles diferenciados. Concluida la investigación, la Asociación Rosarina de Anestesiología propuso un compromiso, en el cual reconoció su responsabilidad y se comprometió a no imponer aranceles a sus asociados ni a sugerirlos, a no propiciar la estipulación de los mismos a grupos de asociados, y a no difundir ni publicar aranceles de práctica de anestesiología que no hubieran sido expresamente autorizados por normas legales vigentes. Se aceptó la propuesta, entendiendo que la misma resolvía la situación planteada.

5) Instituto de Seguridad Social de Neuquén c/ Colegio Médico de Neuquén (1988): En este caso, una asociación de prestadores (Colegio Médico de Neuquén) fue denunciada por un administrador de fondos para la salud (ISS de Neuquén) por la realización de prácticas abusivas que impedían la libertad de trabajo de los profesionales y por la imposición de aranceles por encima del nomenclador nacional entonces vigente. En este caso, la CNDC consideró que, si bien la asociación de prestadores había fijado los precios a cobrar por los servicios de sus asociados y controlaba el cumplimento de dichos precios, los honorarios en cuestión habían surgido de la puja entre partes que representaban franjas considerables de la oferta y la demanda, y que además no afectaban al resto del mercado de prestaciones médicas. Por ello, se decidió aceptar las explicaciones del Colegio Médico de Neuquén, considerándose que su conducta no infringía la ley 22.262.

6) INOS c/ Asociación Urológica de Rosario (1988): La denuncia que inició este expediente, efectuada por el Instituto Nacional de Obras Sociales (INOS), se originó en que la Asociación Urológica de Rosario había determinado un arancel mínimo para los servicios prestados por sus profesionales. A partir de la investigación, en la que se probó la comisión del ilícito, la CNDC concluyó que la denunciada poseía una posición de dominio en el mercado que le permitía establecer unilateralmente aranceles mínimos en las prestaciones urológicas. Por tal motivo, se la sancionó con una multa y se emitió una orden de cese para que en el futuro la asociación se abstuviera de fijar aranceles.

7) INOS c/ Círculo Médico de Tandil (1995): En este caso, el Círculo Médico de Tandil fue denunciado por el INOS por establecer un sistema de "aranceles mínimos éticos", por el cual los pacientes de las obras sociales debían pagar a los prestadores un adicional en efectivo que se sumaba a lo que les reconocía su plan de cobertura. Una vez comprobada la ocurrencia de la conducta y la importancia de la participación de los médicos afiliados a la entidad denunciada dentro del mercado de prestaciones médicas de su ciudad, la CNDC aconsejó imponer una multa al Círculo Médico de Tandil por abuso de posición dominante, así como emitir una orden de cese de la práctica de fijación de aranceles.

Los casos sobre los que la CNDC se ha expedido y que se refieren a conductas de imposición de exclusividad en la contratación de servicios de salud, por su parte, son los siguientes:

8) Staff Médico c/ FeMeBA (1982): En esta denuncia, una empresa de medicina prepaga (Staff Médico) se presentó aduciendo una situación de imposibilidad de contratar médicos o sanatorios sin hacerlo a través de la Federación Médica de la Provincia de Buenos Aires (FeMeBA), así como la negativa de dicha entidad de suministrarle tales prestaciones. De la investigación efectuada, surgió que los estatutos de la denunciada establecían que los médicos afiliados a FeMeBA que desearan atender pacientes de obras sociales sólo podían hacerlo a través de los contratos que la denunciada firmara, comprometiéndose a no contratar directamente con ningún administrador de fondos de salud. Por otro lado, FeMeBA habría creado su propia empresa de medicina prepaga (Femeba Salud), trasladando su posición dominante en el mercado de prestaciones al mercado de seguros médicos voluntarios. Como consecuencia de todo esto, FeMeBA fue multada por abuso de posición de dominio en el mercado de servicios médicos de la Provincia de Buenos Aires, y se emitió una orden de cese para que en el futuro se pusiera fin a la prohibición que pesaba sobre los médicos federados de contratar con entidades de medicina prepaga. Este caso fue de este modo pionero, al establecer la pauta de que las asociaciones de prestadores de servicios de salud que tuvieran una posición dominante en un mercado y establecieran este tipo de cláusulas de exclusividad para sus afiliados estaban violando la ley de defensa de la competencia.

9) Cámara Argentina de Farmacias c/ Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires (1984): Aquí la Cámara Argentina de Farmacias denunció al Colegio de Farmacéuticos de la Provincia de Buenos Aires por dos tipos de exclusividad: la que le impondría el colegio a las obras sociales para impedir que contrataran con otras entidades intermedias o directamente con las farmacias, y la que les prohibía a las farmacias atender afiliados de obras sociales que no tuvieran convenio con el Colegio de Farmacéuticos. De la investigación de la CNDC no surgieron pruebas que sustentaran la primera de las prácticas denunciadas, y con respecto a la segunda, se consideró que la posición del Colegio de Farmacéuticos en el mercado no alcanzaba a ser de dominio y que por lo tanto existían otras alternativas de contratación. Por tales motivos, la CNDC aconsejó aceptar las explicaciones presentadas por dicha entidad y no se le aplicó ninguna sanción.

10) Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de la Provincia de Córdoba c/ INSSJyP, Federación Médico-Gremial de la Provincia de Córdoba y Colegio Médico de la Ciudad de Córdoba (1988): En este caso, la denuncia recayó sobre un convenio suscripto entre las denunciadas que supuestamente contenía cláusulas de exclusividad, en virtud de las cuales diecisiete instituciones afiliadas a la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados habían sido eliminados del registro de prestadores del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados (INSSJyP). Las pruebas reunidas en la investigación descartaron la existencia de cláusulas como las denunciadas en el convenio firmado entre el INSSJyP y la Federación Médico-Gremial, por lo que se decidió aceptar las explicaciones brindadas por dichas entidades. Con respecto al Colegio Médico, se decidió imponerle una multa, ya que se comprobó que obligaba a los sanatorios a desvincularse de la asociación denunciante para poder participar en la atención de los usuarios que atendía aquél, generando limitaciones en la oferta de prestaciones de servicios médicos.

11) Farmia S.A. y Okane S.A. c/ Colegio Farmacéutico de la Provincia de Santa Fe, Asociación Profesional Farmacéutica de la Ciudad de Rosario, SIMPRE y SAS (1989): Este expediente se inició con una acusación de que las entidades denunciadas obligaban a las farmacias a contratar con las obras sociales sólo por intermedio de ellas, bajo la amenaza de aplicarles sanciones disciplinarias en caso de no rescindir los convenios con las denunciantes. De la investigación efectuada surgió que, si bien las afiliaciones de los farmacéuticos al Sistema Abierto Solidario (SAS) y al Sistema de Prestaciones Farmacéuticas a Obras Sociales (SIMPRE) eran voluntarias, la libertad de incorporación se encontraba condicionada por la circunstancia de que la farmacia que se hallara fuera del sistema no podía atender a la gran masa de afiliados cubiertos por los contratos celebrados entre el Colegio Farmacéutico, la Asociación Profesional Farmacéutica y numerosas obras sociales. Además, las dos entidades profesionales implicadas tenían en conjunto una posición de dominio en el mercado, y los hechos denunciados tenían efectos perjudiciales para los propios farmacéuticos y para el desenvolvimiento del mercado en general. Con tal motivo, se decidió multar a las denunciadas y emitir la correspondiente orden de cese de las conductas sancionadas.

12) Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Alto Paraná (1992): En este caso, un grupo de médicos denunció al Círculo Médico Alto Paraná por incluir en el reglamento de su padrón de prestadores dos cláusulas restrictivas de la competencia, que obligaban a los profesionales que desearan prestar servicios a los administradores de fondos de salud más importantes de la zona a inscribirse en el mencionado padrón (debiendo los médicos no asociados al Círculo pagar para ello una suma sustancial) y establecían la remoción automática del padrón de aquellos miembros que prestaran sus servicios a administradores de fondos para la salud sin contar con la conformidad del Círculo Médico. Una vez confirmadas dichas prácticas en la investigación del caso, la CNDC concluyó que el Círculo, al concentrar la oferta de servicios médicos e imponer fuertes restricciones en su reglamento, estaba haciendo un abuso de posición dominante en el mercado, por lo que se le impuso una multa y se le emitió una orden de cese.

13) Grupo de médicos c/ Círculo Médico de Misiones Zona Sur (1995): En circunstancias similares a las del caso anterior, dos médicos denunciaron aquí a otro círculo médico de la provincia de Misiones por serles denegada la inscripción a esta entidad y a su padrón de prestadores, aduciendo que los denunciantes no eran hijos de médicos ya inscriptos en dicho padrón. A partir de la investigación, se concluyó que el círculo médico no sólo restringía el acceso al padrón de prestadores sino que también obligaba a las obras sociales a cumplir con cláusulas de exclusividad, negando toda posibilidad de acceso a este mercado a los profesionales que no integraran el padrón y constituyendo un abuso de posición de dominio en el mercado. Por tal motivo, la CNDC aconsejó multar al Círculo Médico de Misiones Zona Sur y emitir una orden de cese, fijando también una pauta respecto de la improcedencia de cláusulas que limiten arbitrariamente la afiliación a una asociación que controla los principales canales por los que se manifiesta la demanda de un mercado de servicios de salud.

14) Policlínico Eldorado y Sanatorio Monte Carlo c/ OSPRERA (1997): En este caso, dos sanatorios de Misiones denunciaron a la Obra Social del Personal Rural y Estibadores de la República Argentina (OSPRERA) por excluirlos de la lista de prestadores que atendían a los afiliados de dicha obra social. Luego de analizar la presentación, la CNDC aconsejó desestimar la denuncia, en virtud de tratarse de un caso en el cual OSPRERA no tenía un poder de mercado que le permitiera imponer condiciones limitativas de la competencia. Sus contrataciones con una empresa que nucleaba tres clínicas distintas de las denunciantes, por lo tanto, fueron consideradas como el resultado de un proceso competitivo que no implicaba un perjuicio para el interés económico general.

El tratamiento de los casos mencionados por parte de la CNDC ha establecido una serie de principios de interpretación de la ley 22.262 que resultan aplicables en la generalidad de los casos. Uno de ellos es que las asociaciones profesionales no están excluidas del ámbito de aplicación de la ley de defensa de la competencia. Otro es que la defensa de la libre elección de los prestadores de salud por parte de los pacientes no puede invocarse como excusa para justificar conductas económicas concertadas por parte de dichos prestadores para fijar precios o impedir contrataciones entre oferentes y demandantes individuales. Finalmente, un último principio es que el hecho de que una asociación de prestadores o un administrador de fondos para la salud (por ejemplo, una obra social o una asociación mutual) no persigan fines de lucro no hace que dichas entidades no puedan afectar con sus actos el interés económico general.

Un aspecto a destacar respecto de la evolución de la jurisprudencia en los últimos años es que, con posterioridad a los casos reseñados anteriormente, la CNDC recibió varias denuncias por imposición de cláusulas de exclusividad pero no así por causas relacionadas con la fijación de precios. De este modo, la Dirección de Bienestar de la Armada denunció a la Sociedad Odontológica de La Plata y a la Agremiación Odontológica de La Plata, Berisso y Ensenada por haber prohibido a sus socios la atención de los afiliados de aquélla, en tanto que el Colegio Médico de Catamarca fue denunciado por el Sanatorio Pasteur por incluir en su estatuto una cláusula que prohibe a los profesionales integrantes del registro de prestadores atender directamente a afiliados de obras sociales. Asimismo, CodeSa (una empresa que contrata servicios de salud como agente de varias obras sociales) denunció a la Federación de Clínicas y Sanatorios de Catamarca por impedir que sus establecimientos afiliados contraten directamente con ella, y el Instituto de Tomografía de Entre Ríos presentó cargos contra el Instituto de Prestaciones de Salud de dicha provincia por impedir que los profesionales y sanatorios pertenecientes a las asociaciones integrantes de esta última institución participen en una red de prestaciones organizada por la denunciante. A agosto de 1997, todos estos casos se hallaban aún pendientes de resolución.

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